Régimen de visitas para los hijos de corta edad ¿a partir de qué edad pueden los hijos dormir con el progenitor no custodio?

Los tiempos van cambiando, y en función de los cambios que sufre la sociedad en el ámbito familiar, cada día los tribunales van reduciendo la edad a partir de la cual los hijos pueden pernoctar con el progenitor que no tiene la custodia. Si hace un tiempo la edad se situaba en los cinco años, para pasar posteriormente a tres, actualmente muchos juzgados y tribunales no ven inconveniente en adelantar la pernocta a edades más tempranas.

 

En principio, debemos indicar que la respuesta a esta pregunta no es un asunto de matemáticas puras, es decir, esta cuestión ha de partir de una premisa básica: “debe primar el interés del menor”; interés que no es siempre el mismo, y que dependerá, evidentemente, de la circunstancias concretas y específicas en las que se desarrolla cada núcleo familiar. Por lo que no es lo mismo una familia en la que ambos padres estaban implicados por igual en el cuidado diario de su hijo desde un primer momento, que una familia en la que uno de los progenitores, por razones de trabajo, tiempo o interés, era el que atendía en mayor o menor medida al hijo común.

 

Por ello, antes de entrar en el fondo jurídico del asunto, es importante hacer mención y tener en cuenta circunstancias tales como: si ambos progenitores estaban presentes a diario en el cuidado del menor, si estaban perfectamente familiarizados con las atenciones de sus hijos y si estas se realizaban de forma continua (cambio de pañales, alimentación, baño, hábitos de sueño, paseos, etc.); Si así fuese, se podrían establecer pernoctas desde el principio teniendo especial cuidado en mantener los mismos horarios y rutinas del menor. Sin embargo, si el progenitor no custodio ha obviado por completo este tipo de cuidados desde el principio, no debe considerarse oportuno el establecimiento de un régimen de visitas con pernoctas desde un primer momento, debiendo fijarse el régimen de visitas de forma gradual.

 

Precisamente por las particularidades que presenta cada caso concreto, el criterio de los Tribunales no es uniforme en esta materia, pero si hubiese que diferenciar un criterio como el más aceptado por los tribunales, este sería el de la aplicación del régimen de visitas normalizado (con pernocta) a partir de los tres años de edad, salvo que se acredite una situación o circunstancia respecto al progenitor no custodio que lo incapacite para ello. O bien se acredite una circunstancia (o varias) que prueben que no existe inconveniente alguno para que el hijo de corta edad pueda pernoctar con el progenitor no custodio antes de los tres años, bajo la eterna premisa de que esta medida se fije, en todo caso, con la primacía del interés del menor.

 

Sentencias que establecen régimen de visitas con pernoctas a partir de los tres años:

• Audiencia Provincial de Málaga de 28 de junio de 2005.
• Audiencia Provincial de Toledo de 9 de marzo de 2005.
• SAP de Barcelona de 4 de septiembre de 2007.
• SAP de Baleares de 7 de julio de 2009.
• SAP Jaén 3ª de 20 de diciembre de 2010. SAP Jaén 3ª de 20 de diciembre de 2010 que indica: “respecto a la pernocta del padre con el hijo, que su fijación a partir de que el menor cumpla los tres años es correcta, ya que se atiene al criterio que viene mantenido la propia Sala, salvo que los progenitores acuerden otra cosa diferente y que se funda en la conveniencia de que la niña permanezca hasta que cumpla esa edad, en la que generalmente termina el periodo de lactancia, pernoctando de manera continuada con la madre, ya que durante ese periodo depende en su mayor medida de la madre”.
• SAP Murcia de diciembre de 2010
• SAP de Murcia de 15 de diciembre de 2011.
• SAP de Barcelona de 9 de septiembre de 2014.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3ª), de fecha 13 de junio 2018: “Y así, en nuestra sentencia de fecha 13 de marzo de 2018, decíamos, en un supuesto en el que la sentencia de divorcio y el consiguiente régimen de custodia se fijó sobre la base de que la menor solo tenía meses de vida, y, al tiempo de la modificación tenía ya tres años y estaba escolarizada, que se cumplía el presupuesto legal que permitía modificar las medidas previamente aprobadas, pues con la modificación del artículo 90 Código Civil por la Ley 15/2015, se ha hecho ley la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual las medidas inicialmente fijadas, ya sean convenidas o impuestas, podrán ser modificadas cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos. “Ya no hace falta un cambio sustancial, basta con que sea cierto. Y a tal fin es suficiente el transcurso del tiempo, como puede ser aquí el paso de UN MENOR LACTANTE A UN MENOR YA ESCOLARIZADO (sentencia del Tribunal Supremo 665/2017, de 13 de diciembre).”

Sentencias que establecen el régimen de visitas con pernoctas a partir de dos años:

• Audiencia Provincial de Cantabria de 10 de noviembre de 2009.
• Audiencia Provincial de Valencia de 28 de mayo de 2008.

Sentencia que establece el régimen de visitas con pernoctas a partir del año y medio:

• AP de Córdoba, ha dictado una Sentencia el 28 de marzo de 2014 sobre esta cuestión, no viendo inconveniente alguno para que una hija menor, de dieciocho meses pueda pernoctar con su padre, contrariamente a la solicitud de la madre de retrasar estas pernoctas hasta los tres años. Concluye la Sentencia, “…si se ha de proporcionar a los hijos el mayor contacto posible con sus progenitores en tanto que ello es beneficioso para ellos, y no encontrándose en la menor ni en el padre ninguna circunstancia que desaconseje ese cambio temporal de guarda, y sin que tampoco se pueda presumir ningún tipo de falta de capacidad para atender a la menor, se considera que, ya cumplidos esos 18 meses, puede, junto con su hermano, estar con su padre esos fines de semana alternos tal y como dispone la sentencia apelada”. En este caso, ya existía otro menor que pernoctaba con el padre.

Sentencias que recogen régimen de visita con pernocta a partir de un año:

• Audiencia Provincial de Soria de 21 de octubre de 2002.
• Audiencia Provincial de Cádiz de 17 de diciembre de 2008.

A modo de resumen, y como hemos indicado con anterioridad, la edad del menor es un factor importante a tener en cuenta a la hora de acordar el régimen de visitas. Sin embargo, debemos atender a las circunstancias concretas del caso, para establecer este régimen. Aun así, existe una línea jurisprudencial asentada que no acuerda un régimen de visitas normalizado o pernoctas a favor de los progenitores no custodios si sus hijos son lactantes o menores de tres años.

 

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Margarita Romero Crespo. Abogada.

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